القانون الخاصقاعدة الساقط لا يعود

الساقط  لا يعود

هذه قاعدة من قواعد الفقه الاسلامي ، عَرَفها فقهاء الشريعة الاسلامية مند القدم ومند أن شرعوا في وضع الضوابط العامة للفقه الاسلامي وقعدوا عليها العديد من الأحكام ، إلا أنها بدأت تظهر في الآونة الأخيرة على ألسنة بعض رجال القانون من فقهاء وقضاة ، حيث استخدمها بعضهم في سياقها وفيما وضعت له ، بينما حاد بها البعض الآخر عن ذلك السياق

فقد نشر خلال سنة 2015 على الصفحة الخاصة بالمنظمة الليبية للقضاء مقالا لأستاذ فاضل  بعنوان الساقط لا يعود ، جاء فيه إلى أن هذه القاعدة لا يقف نطاقها عند التصرفات القانونية ، وإنما يتعداه ليشمل القواعد التشريعية قائلا بأن هذه القاعدة ليست مسألة فقهية بحتة بل لها في التطبيق القضائي نصيب وافتتح مقاله بحكم صادر عن محكمة النقض المصرية في الطعن الجنائي رقم 10445 /64 ق الصادر بتاريخ 19 / 3 / 2000 م

واسترسل قائلا بأن ما دفعه لطرح هذه المسألة هو ما عليه الواقع التشريعي في ليبيا من تعديلات متعاقبة وإلغاء لنصوص كان قد ألغي بموجبها نصوص أخرى مما يطرح إشكالية مدى سلامة قول القائل بأن إلغاء النص الذي ألغى نصا سابقا هل يترتب عنه عودة الحياة إلى النص القديم وضرب لذلك مثالا بالتعديلات المتلاحقة التي أجريت على القانون رقم 36 لسنة 1968 م ………الخ

وأردف قائلا {{ ..لعل المنطق القانونى الذى أشارت اليه محكمة النقض المصرية فى حكمها المشار إليه يشكل اساسا كافيا لتبرير هكذا قاعدة ،فمن غير المنطقى بعث شيئ  فني ، فكما قال بن حزم فى الإحكام فى اصول الأحكام ، الجزء الرابع ، ص 65 ( …ولا يجوز ان ينهى عما قد فنى ، اذ لا سبيل الى عودته أبدا ، وكذلك لا يجوز أن يؤمر أيضا بما قد فنى ، لأنه لا يجوز أن يعود أيضا ، ولا أن يباح لنا ما قد فنى أيضا ، لأن كل هذا محال ). يضاف الى ذلك أن التشريع هو ارادة المشرع وهذه الارادة تجسدت وما لم يأت ما يخالفها ،  فلا محل للادعاء بعودة الامور الى ما كانت عليه قبلها ، فذلك محال ! ومما يؤكد ذلك أن القرآن عندما عالج النسخ جعل الآيات المنسوخة – أي التى رفعت أحكامها – رغم بقائها المادي- غير نافذة الى الآبد .}}

وخلص المقال إلى أنه {{ ، ما من سبيل لتجاهل قاعدة الساقط لا يعود فى شأن إلغاء المواد 2-10-21-46 من القانون 36/1968 نتيجة إلغاء القانون الذى أعاد صياغتها والذى ألغي بالقانون رقم 15/2013،ذلك لأن المشرع اكتفى بالإلغاء وترك الأمر للقاضى فى إطار القواعد النافذة سواء فى التشريعات المنظمة للمصلحة أو غيرها .}}

وبعد سبع سنوات تقريبا من تاريخ هذا المقال ، أصدرت احدى دوائر الجنايات بمحكمة استئناف الخمس حكما استخدمت فيه قاعدة أن الساقط لا يعود ، وذلك لتبرير قضاءها بعدم الاعتداد بالتنازلات التي يصدرها وزير الداخلية عن جرائم حيازة الأسلحة والذخائر ،  حيث جاء في حكمها ما نصه {{ وحيث أن المادة 23 مكرر من قانون الأسلحة والذخائر والمفرقعات لسنة 1967 والمضافة بالقانون رقم 36 لسنة 1977 والتي تجيز لوزير الداخلية ….التنازل عن الدعوى وتسقط بذلك الجريمة وتنتهي الآثار الجنائية المترتبة عليها قد ألغيت بالمادة 14 من القانون رقم 2 لسنة 2014 بتقرير بعض الأحكام في شأن حظر الأسلحة … مما يجعل ما قدمه المتهمون الثلاثة الأول من تنازل من وزير الداخلية لا يعتد به  وقد وقع على غير محل لأن الملغي معدوم فلا يمكن الاستناد عليه ولا يقدح في ذلك أن القانون رقم 1 لسنة 2016 قد ألغى المادة 14 المذكورة ذلك أن هذا القانون لم يعد الحياة للمادة 23 مكرر المذكورة وإنما ألغى مادة الإلغاء فقط ، وحيث كان ذلك وإن الملغي الساقط هو كالمعدوم سواء ، ولا سبيل لإعادته إلا بسبب جديد يعيد مثله لا عينه كما نص الفقهاء تطبيقا لقاعدة أن الساقط لا يعود …….}}

فالظاهر من خلال هذه الأسباب أن المحكمة اعتبرت أن إلغاء الإلغاء لا يعد بطريق اللزوم العقلي إحياء للنص الذي ألغي أولا ، بل زادت عن ذلك بأن اشترطت للإحياء أن يكون بسبب جديد مثله لا عينه وكأنها تقول بأن إحياء المعدوم (( وتقصد به هنا النص الملغي )) هو من باب المستحيل فاشترطت لإعادة الحكم سببا جديدا يعيد مثيل النص لا عينه

وهذا الحكم هو ما حملني على كتابة هذا التعليق والعودة إلى ذلك المقال وإلى حكم محكمة النقض المصرية المشار إليه فيه ، وبلغت بي الرغبة في التقصي إلى البحث في قواعد أصول الفقه في باب النسخ عسى أن أجد نسخا لنص ناسخ دون تقرير حكم جديد ، إلا أنني توقفت عن البحث في هذا الباب بعد أن تذكرت قوله تعالى (( ما ننسخ من آية أو ننسها نأت بخير منها أو مثلها ألم تعلم أن الله على كل شيء قدير )) وهو ما يفهم منه أنه لا وجد في الشريعة الاسلامية نسخ لمجرد النسخ وأن كل ناسخ في الشريعة الاسلامية يحمل شرعا وحكما جديدا إن لم يكن أَخْيرَ من الحكم المنسوخ فهو مثله

ويجب بداية وقبل الخوض في الموضوع أن أقر بالأفضلية  لمن سبقني بالكتابة في هذا الموضوع ــ سواء المقال أو حكم محكمة الاستئناف ــ فلهم فضل الأسبقية ، وفضل الاجتهاد . ولكن ذلك لن يمنعني من مخالفتهم الرأي إذا ما بدا لي أن ما انتهيا إليه غير سليم ، ولا أدعي هنا أن ما سأنتهي إليه هو الصواب المطلق فحسبي أن يكون اجتهاد له حظ من النظر

ولكي يتسنى لنا طرح الموضوع وعرضه عرضا واضحا لابد وأن نحرر موضوع البحث أولا ، وثانيا أن نتناول قاعدة الساقط لا يعود بالشرح والتمثيل  ولو بإيجاز

تحرير موضوع البحث

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

مند سنة 2012 م صدرت تشريعات متعاقبة أثارت الكثير من الإشكالات وجعلت القائمين على تطبيق القوانين في حيرة من أمرهم ، حيث أصدرت السلطة التشريعية العديد من القوانين ألغت بموجبها قانون سابقة كانت هي الأخرى قد ألغت نصوص في قوانين سابقة عنها

فمثلا القانون رقم  : 16 لسنة 2015 م بإلغاء بعض القوانين ، ألغى مجموعة من القوانين كان من بينها القانون رقم 38 / 1977 م الخاص بإلغاء الحيازة كسبب من أسباب كسب الملكية ــ دون أن يقرر المشرع صراحة عودة العمل بالنصوص المنظمة للحيازة كسبب من أسباب الملكية  الواردة في القانون المدني ، فهل يمكن القول أمام هذا السكوت أن تلك النصوص قد أعيد العمل بها بعد إلغاء القانون الذي قرر إلغاءها أم أنه لا يجوز العمل بها طالما أنه لم ينص على ذلك ؟

وكذلك الحال بالنسبة للمادة 23 مكرر من القانون رقم 7 لسنة 1967 م بشأن الأسلحة والذخائر والتي تعطي لوزير الداخلية حق التنازل عن جريمة حيازة السلاح والذخيرة  حيث جاء القانون رقم 2 لسنة 2014 م بشأن بتقرير بعض الأحكام في شأن حضر الأسلحة والذخائر ونص في المادة الرابعة عشر منه على إلغاء نص المادة 23 مكرر من القانون رقم 7 لسنة 1967 ثم صدر القانون رقم 1 لسنة 2018 م وألغى نص المادة الرابعة عشر وهنا ثار التساؤل حول مصير نص المادة 23 مكرر من القانون رقم 7 لسنة 1967 م هل يعاد العمل بها ، أم أنها قد ألغت ولا يلزم عن إلغاء نص المادة الرابعة عشر إعادة العمل بها

 

ما يتعلق بقاعدة الساقط لا يعود

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

أما ما يتعلق بقاعدة الساقط لا يعود فهذه القاعدة وكما نوهت سلفا هي من قواعد الفقه الإسلامي  وعلى الأخص الفقه الحنفي حتى أنها وضعت ضمن نصوص مجلة الأحكام العدلية فقد نص عليها في المادة 51 في المقالة الثانية من المجلة بعنوان { الساقط لا يعود كما أن المعدوم لا يعود }

والظاهر من خلال ما كتب حولها أنها تتعلق بالحقوق والتصرفات القانونية فقد جاء في كتاب القواعد الفقية للشيخ أحمد الزرقا بأن { الساقط من الحقوق القابلة للسقوط لا يعود ومعناه أن ما يقبل السقوط من الحقوق إذا سقط منه شيء بمسقط فإنه لا يعود بعد سقوطه وكما أن المعدوم لا يعود والساقط أصبح معدوما بعد سقوطه } أنظر شرح القواعد الفقهية للشيخ أحمد بن الشيخ محمد الزرقا الطبعة الثانية ص 265

كما أوضحها الأستاذ الدكتور محمد الزحيلي بقوله { أن كل الحقوق والواجبات التي تقبل السقوط بسبب مسقط للحق فإنه لا يعود بعد سقوطه ويصبح معدوما فلا يعود كما لا يعود المعدوم }

وقد أورد شارح مجلة الأحكام العدلية الشيخ سليم رستم باز اللبناني وهو بصدد التعليق على نص المادة 51 تطبيقا للقاعد بمن كان له حق مرور في ملك آخر فأسقط حق مروره أو أذن لصاحب الأرض أن يبني في محل مروره فقد سقط حق المرور ولا تسمع دعواه بعد ذلك …… لأنه أسقط حقه والساقط لا يعود

وأورد الفقهاء الكثير من التطبيقات لهذه القاعدة اشهرها حق البائع في حبس المبيع إلى أن يستوفي كامل الثمن فمتى سلم البائع المبيع للمشتري قبل أن يستوفي كامل الثمن فقد أسقط حقه في الحبس وبالتالي لا يجوز له المطالبة بإعادة المبيع ليمارس عليه حقه في الحبس مجددا لأن حقه في الحبس قد أسقط والساقط لا يعود

كما مثلوا لذلك أيضا بحق الصانع في حبس ما كان تحت يديه ( من آلة أو منتج ) إلى أن يستوفي أجرته فإذا ما سلم المصنوع لا يجوز المطالبة بإعادته لحيازته ليمارس حق الحبس عليه لأنه أسقط حقه في الحبس والساقط لا يعود

وإذا أجاز الورثة ما زاد عن الثلث في الوصية ثم ندموا سقط حقهم في الرجوع عن الإجازة

فخلاصة القول أن هذه القاعدة ومن خلال ما أورد بشأنها من تطبيقات يتضح جليا أنه يعمل بها في مجال الحقوق والالتزامات ولا مجال لتطبيقها وإعمالها فيما يخص إلغاء ونسخ النصوص التشريعية وما يترتب عن إلغاء نص الإلغاء من أثر

حكم محكمة النقض المصرية وإعماله لقاعدة الساقط لا يعود

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

وتجدر الملاحظة هنا إلى أن محكمة النقض المصرية في حكمها الصادر بالطعن الجنائي رقم : 10445 لسنة 64 ق الصادر بتاريخ 19 / 3 / 2000  م والذي أشار إليه صاحب المقال المنوه عنه قد أعملت وطبقت قاعدة (( الساقط لا يعود )) إعمالا وتطبيقا سليما ، ولم تخرج بهذه القاعدة عن سياقها المعمول به في الفقه الإسلامي حيث أعملت هذه القاعدة في مجال الحقوق والالتزامات عندما اعتبرت أن التنازل المسقط للدعوى لا يجوز الرجوع فيه والعودة للدعوى من جديد حتى وإن كان باب الشكوى لا يزاول مواربا تأسيسا على أن التنازل الصادر من صاحب الحق فيه قد ترتبت عنه آثاره وهو انقضاء الدعوى وأن المتنازل قد أسقط حقه بيده والساقط لا يعود  وهذا هو نص القاعدة التي قررتها محكمة النقض المصرية في حكمها المشار إليه حيث جاء فيه

{{ التنازل عن الشكوى من صاحب الحق فيها يترتب عليه بحكم الفقرة الأولى من المادة العاشرة من قانون الإجراءات الجنائية انقضاء الدعوى الجنائية ومتى صدر هذا التنازل ممن يملكه قانوناً يتعين إعمال الآثار القانونية له ، كما لا يجوز الرجوع فيه ولو كان ميعاد الشكوى ما زال ممتدا ، لأنه من غير المستساغ قانوناً العودة للدعوى الجنائية بعد انقضائها ، إذ الساقط لا يعود ، فإن الدعوى الجنائية في الواقعة المطروحة تكون قد انقضت بالتنازل عنها قبل رفعها من النيابة العامة دون أن ينال من الانقضاء العدول عن التنازل اللحاق لحصوله.}} انظر موقع محكمة النقض على الشبكة العنكبوتية

وتأسيسا على ما تقدم فإنه لا محل لإعمال قاعدة الساقط لا يعود كمبرر لعدم العمل بنصوص ألغيت ثم ألغي القانون الذي ألغاها لأن هذه القاعدة خاصة بما سقط من حقوق ولا وجه لإعمالها فيما سبق وأن ألغي من نصوص

وهذا لا يعني أنني أقول بوجوب العمل بتلك النصوص ( أي القديمة ) على الإطلاق او أنها بمجرد إلغاء النص الذي ألغاها قد عادت لها الحياة مجددا ، فالقول الفصل في هذا الجانب يحتاج إلى مزيد من البحث والتصفح والإغراق في الطلب بحسب طبيعة النص وطبيعة الإلغاء .

فالنصوص التشريعية لو أردنا تقسيمها بحسب رؤيتي لها وبحسب سلطة القاضي حيالها لأمكننا قسمتها إلى قسمين

نصوص لا يملك القاضي إلا تطبيقها دون تضييق أو توسع في تفسيرها ولا القياس عليها وهذه تتجلى في النصوص العقابية والنصوص الإجرائية وفي هذا النوع يتعين أن يكون النص قائما لا لبس ولا غموض يكتنفه من حيث البقاء أو الإلغاء احتراما لمبدأ الشرعية حيث لا عقوبة ولا جريمة إلا بنص ومن باب المحافظة على وحدة العمل الإجرائي حيث أن القول بحق القاضي في الاجتهاد في الجانب الإجرائي سيؤدي إلى تفتيت تلك الوحدة وسيفتح المجال للاجتهاد مما سيؤدي إلى اختلاف الأحكام من محكمة إلى أخرى ومن قاضي إلى آخر

وفي هذا النوع من النصوص أرى أنه لا يمكن الأخذ فيه بنص محتمل الوجود ولو كان ذلك الاحتمال راجحا للأسباب السابقة وبالتالي يتعين على القاضي أن لا يعمل بالنص القديم إلا إذا نص في قانون الإلغاء على عودة العمل به ولكن ليس استنادا إلى قاعدة أن الساقط لا يعود لأنه لا محل لها في مجال التشريع

وأما القسم الثاني من النصوص  فهي النصوص المدنية وما شابهها من نصوص أخرى تعتني بتنظيم العلاقات والالتزامات والحقوق …. ففي هذا الحقل يتوجب البحث عن أثر إلغاء الإلغاء ، فمتى ترتب عنه حدوت فراغ تشريعي سيكون القاضي معه ملزما وفقا لقاعدة الاسناد البحث عن مصدر تشريعي كالشريعة الاسلامية أو العرف …..فإن الرجوع إلى النص القديم والعمل به أولى من اجتهاد القاضي لما في ذلك من سد لذريعة الاختلاف الذي ولا شك حاصل بين قاض وآخر

ويدخل تحت هذا القسم من النصوص ،  نصوص أخرى وإن وردت في تشريعات جنائية إلا أنها غير مقيدة بمبدأ لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص مثال النصوص المتعلقة برفع وتحريك الدعوى الجنائية والتنازل عنها كما هو الحال في نص المادة 23 من القانون رقم 7 لسنة 1967 م بشأن الأسلحة والمفرقعات

فهذا القانون لا شك أنه لا يزال قائما ومفعلا ومعمولا به حتى وإن أعاد القانون رقم 2 لسنة 2014 م تنظيم معظم مسائله ، فرغبة المشرع في بقاء ذلك القانون تجلت في ذات القانون رقم 2 لسنة 2014 حيث نص في المادة 14 منه على إلغاء المادة 23 مكرر من القانون رقم 7 لسنة 1967 م ولو لم تكن لدى المشرع الرغبة في بقائه لنص على إلغاء القانون بجميع مواده ، أو لأكتفى بإعادة تنظيم حيازة الأسلحة والذخائر ، أما وقد نص على إلغاء المادة 23 مكرر منه فقط فهذا إعلان من المشرع على رغبته في الابقاء على ذلك القانون

كما أنه تمت قرينة أخرى تشير إلى وجوب العمل بنص المادة 23 مكرر وأن المشرع استهدف من خلال إلغاء نص المادة 14 من القانون رقم 2 لسنة 2014 م بشأن الأسلحة بموجب القانون رقم 1 لسنة 2018 م تفعيل نص المادة 23 مكرر وإعادة العمل بها حيث لا معنى للإلغاء هذا النص إلا بث الحياة من جديد في نص المادة 23 مكرر والقول بخلاف ذلك يجعل من عمل الهيئة التشريعية يوصف بأنه عمل عبثي لا هدف له ولا نتيجة ترجى من وراءه فإلغاء النص الذي ألغى نص المادة 23 مكرر لابد وأن يكون لغاية توخى المشرع تحقيقها ولن تكون تمت غاية أخرى سوى إعادة العمل بنص المادة 23

وينطبق هذا أيضا على نصوص الحيازة الواردة بالقانون المدني إذ لا معنى لإلغاء القانون رقم 38 لسنة 1977 إلا رغبة المشرع في العودة العمل بنصوص الحيازة التي نصت على اعتبار الحيازة سببا من أسباب كسب الملكية

الخلاصة

ــــــــــــــــــــــــ

وخلاصة القول

1 ــ أن إعمال قاعدة الساقط لا يعود والتنصيص عليها في هذا الباب هو عمل غير موفق لأن نطاق هذه القاعدة منحصر في الحقوق والتصرفات القانونية

2 ــ لا مجال في النصوص العقابية والإجرائية للعودة للنص الملغي أولا متى ألغي التشريع الذي ألغاه

3 ــ إمكان العودة للعمل بالنص الملغي أولا متى ألغي التشريع الذي ألغاه بضوابط  وكانت قرائن الحال تدل على إرادة المشرع بث الحياة في نصوص التشريع القديم